集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的

　　认定与区分

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　　一、基本案情

　　自2010年8月起，李某任天津市滨海新区泰诺润发股权投资基金管理有限公司法定代表人、董事长。期间李某伙同他人，在既无任何经营能力，又无资金保障的情况下，用未经有关部门依法批准、无经营资质和虚假注册的天津市滨海新区泰诺润发股权投资基金管理有限公司的名义，打着投资包装上市公司的旗号，以高额利润回报承诺为诱饵，利用广告、网络、报纸等媒体向社会公开进行虚假宣传，以托管投资、产业投资、发行原始股、认购基金、签订《投资理财协议》和投资返利等方式，面向公共非法吸收资金。在全国各地设立办事处，发展分支机构。

　　2011年3月份，被告人施某成立了瑞驰投资咨询有限公司（经营范围：企业投资信息、管理信息咨询），代理天津泰诺基金发售，天津泰诺授权施某为该公司驻河南某市分公司负责人。施某及其公司以投资天津泰诺公司所发行的基金、股权为名，以月息4分至6分的高息回报为诱饵进行宣传，大肆面向社会公众吸收资金228人次，吸收资金2500余万元。所吸收的资金直接转入李某帐户或转入郑州文鑫公司袁某账户，施某本人从中得到集资款中12％的返还奖励。合同到期后，除偿还先期投资客户资金218万余元外，被告人施某及瑞驰公司未按合同约定还本付息，造成众投资人多次讨要未果。

　　2011年7月，施某被天津泰诺公司任命为天津泰诺公司副总经理兼基金部总经理。同年9月初，李某告诉施某公司回笼资金出现困难，资金紧张，不能按期偿还客户投资。此时，由于客户已经对泰诺基金失去信任，李某和施某商议发行一种新型基金：天津嵩岳文化基金，用于偿还先期客户投资天津泰诺基金到期款项。于是施某就和瑞驰公司副总安某，利用李某提供的一套手续及印制的空白合同，以天津嵩岳公司名义，采用发售虚假基金方式，以高额回报为诱饵，通过发行原始股、认购基金及投资理财等形式，在2011年10月至2012年3月期间，向社会公众非法吸收资金487万余元。所吸收资金并未用于嵩岳基金经营活动，而是将其中200余万元用于偿还先期投资天津泰诺的客户资金，余款转入河南瑞驰公司账户或施某个人账户，由施某具体支配。致使募集资金到期无法收回。

　　二、法理分析

　　对案例评析之前，我们先从理论层面对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的构成与区别进行分析。

　　非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

　　集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别主要体现在两点：

　　第一点：在犯罪行为方面是否使用了诈骗方法。非法吸收公众存款，并不以行为人实施诈骗行为为前提。只有使用诈骗方法进行非法集资，才能成立集资诈骗罪。

　　第二点：是否具有刑法意义上的非法占有目的是区分二罪的关键。

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条从正面规定了七种可以认定为“以非法占有为目的”的情形：

　　（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

　　（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

　　（三）携带集资款逃匿的；

　　（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

　　（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

　　（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

　　（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

　　（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

　　最高人民法院2001年12月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》则从反面对非法占有目的做出了排除规定，一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

　　解读这正反两方面的规定，我们可以从两个部分来理解非法占有目的。

　　一是对“占有”的理解。占有应当包含两个要素：一是排除占有。也就是行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系。如果在取得他人财物后具有返还的意思，则缺乏排除占有的意思。二是建立占有。主要是指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，把他人的财物作为自己的所有物进行支配。从司法解释规定的七种情形可以看出，无论是行为人集资后不用于生产经营、或肆意挥霍致使集资款不能返还，还是携款逃匿、转移财产逃避返还资金，均体现了行为人意图排除他人占有，把他人的财物作为自己的所有物进行支配的占有意思。同时会议纪要中做出的排除规定，不能仅从客观上集资款不能返还来推定非法占有目的，也是因为仅凭集资款不能返还，不能认定行为人具有排除他人占有和建立占有的目的。

　　二是对非法的理解。对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产罪的保护法益进行理解：只要侵害财产罪所保护的法益的，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。一般来说，行为人没有占有他人财产的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。

　　三、评析意见

　　在审查起诉过程中，对施某的行为如何定性，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人施某的行为构成集资诈骗罪。主要理由是：被告人李某伙同他人，未经批准，以高息回报为诱饵，以不具有募集资金的真实内容，以假借境外基金、发售虚假基金的方式非法吸收资金，所吸收的资金直接转入其个人账户，并将用于偿还高额利息及挥霍，后隐匿躲藏，主观上具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

　　第二种意见认为，被告人施某的行为构成非法吸收公众存款罪。主要理由是：前期施某实施了以发行基金、股权为名变相非法吸收公众存款的行为，所吸收资金也交给了天津总部，后期吸收资金的目的是为了偿还瑞驰公司吸收的天津泰诺基金客户资金，并在事实上将大部分资金用于了偿还。前后行为具有延续性，应认定为非法吸收公众存款罪一罪。

　　第三种意见认为，应将施某的行为分为两个阶段，前期行为认定为非法吸收公众存款罪，后期发行嵩岳基金吸收资金的行为认定为集资诈骗罪。

　　笔者同意第三种意见，被告人施某的行为构成了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

　　第一种与第二种意见都未对施某前后行为进行区分，而事实上，这种区分是具有意义的。认定犯罪，是从客观到主观的过程，并应遵循主客观相一致的原则。首先，从客观行为来看，在2011年3月至8月期间，被告人施某实施了无吸收存款资格，而面向公众公开宣传，变相吸收存款数额巨大的行为。其次，在主观方面，被告人施某对所吸收的资金并无非法占有的目的。从施某在犯罪中的地位来看，2011年3月至2011年8月期间，施某作为李某非法集资链条中的地方分支机构负责人，其在犯罪链中其处于末端和低层；从资金的流向来看，施某所吸收资金并未由其本人或其所在公司控制，而是交给了其上线李某或袁某公司，其本人对资金去向既无决定权和支配权，也没有实际占为己有。对此阶段的行为应认定为非法吸收公众存款罪。

　　而在2011年9月以后，施某的行为发生了质的转变。此时，施某已经被任命为天津泰诺公司副总经理兼基金部经理，在李某明确告知其公司出现回笼资金紧张，不能偿还客户投资资金的情况下，施某仍和李某商议，利用李某交给其的一套手续，发售虚假基金，除部分资金偿还天津泰诺基金投资客户外，其余所吸收资金流入了其个人账户，没有将集资款用于可以实现客户投资的生产经营活动中，客观上也不可能进行偿还，是一种典型的借新还旧的行为，被告人施某客观上实施了以诈骗方法非法吸收资金的行为，主观上具有非法占有的目的，因而，对其后期行为应认定为集资诈骗罪。

　　2013年6月，检察机关以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪对被告人施某提起公诉，法院以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪判处被告人施某有期徒刑十三年，并处罚金15万元。